UDL-Vortrag am 13. November 2019 – Dr. Hermann Wichmann

Die Entwicklung der Strafverfolgung von NS-Verbrechen und des Personals in den Konzentrations- und Vernichtungslagern

1.) Lesung aus: Ferdinand von Schirach: „Der Fall Collini“

Steckbrief Fabrizio Collini:

geb. am 26. März 1934 in der Nähe von Genua
in den frühen 1970er Jahren nach Deutschland gekommen
hat 35 Jahre bei Daimler als Werkzeugmacher gearbeitet
seit 2 Jahren Rentner
Die Tat (Seiten 7-9): Collini erschießt in einem Berliner Hotel den hochbetagten Hans Meyer und lässt sich widerstandslos festnehmen.

Das Motiv (Seiten 149-158): Hans Meyer hatte im Mai 1944 in der Nähe von Genua als befehlshabender Offizier nach einem Attentat auf ein deutsches Soldatenkasino als Repressalmaßnahme eine Partisanenerschießung durchgeführt. Unter den Erschießungsopfern war Collinis Vater gewesen.

Die Nebenklage (Seiten 163-173): Hans Meyer habe nach damaligem Kriegsvölkerrecht rechtmäßig gehandelt, das Verfahren, das nach dem Kriege gegen ihn eingeleitet worden war, sei aus diesem Grunde auch wieder eingestellt worden.

Die Verteidigung (Seiten 175-182): Das Verfahren gegen Hans Meyer war im Juli 1969 eingestellt worden, weil Verjährung eingetreten war. Der Strafantrag war von Fabrizio Collini gestellt worden.

2.) Zur Verjährung von NS-Verbrechen:

a) Die Verjährungsfristen sind im Strafrecht an das Strafmaß gekoppelt. Die Regelung in § 67 StGB a.F., wie sie in den 1960er Jahren galt, lautete wie folgt:

„Die Strafverfolgung von Verbrechen verjährt,

wenn sie mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht sind, in 20 Jahren,
wenn sie im Höchstbetrage mit einer Freiheitsstrafe von einer längeren als zehnjährigen (aber nicht lebenslänglichen) Dauer bedroht sind, in 15 Jahren,
wenn sie mit einer geringeren Freiheitsstrafe bedroht sind, in 10 Jahren“
Mit lebenslanger Zuchthausstrafe (heute lebenslange Freiheitsstrafe) bedroht war selbstverständlich Mord. Der gesetzliche Tatbestand lautet gemäß § 211 StGB wie folgt:

„Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. Mörder ist, wer

aus Mordlust, zu Befriedigung des Geschlechtstriebes, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen,
heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder
um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken,
einen Menschen tötet.“

In den 1960er Jahren wurden die NS-Verbrechen, insbesondere die Massentötungen in den Vernichtungslagern, in erster Linie unter dem Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe geprüft, z.B. Rassenhass.

Die Verjährungsfristen für NS-Verbrechen wurden von Mai 1945 an berechnet, vorher wäre eine strafrechtliche Verfolgung ja nicht möglich gewesen. Die Verjährung von Mordtaten mit 20jähriger Verjährungsfrist konnte also nicht vor 1965 eintreten.

Für Taten mit lebenslanger Zuchthausstrafe wurde außerdem mit dem Berechnungsgesetz vom 13.04.1965 geregelt, das die 20jährige Verjährungsfrist erst mit dem Jahr 1950 anläuft (also Verjährung von Mordtaten nicht vor 1970; diese Verlängerung war auch zulässig, weil die Verjährungsfrist verlängert werden kann, solange die Verjährung nicht schon eingetreten ist; ist sie dagegen erst einmal eingetreten, kann die strafrechtliche Verfolgung nicht mehr neu ermöglicht werden, dann auch mit gesetzlichen Änderungen nicht mehr).

In der zweiten Hälfte der 1960er Jahre war man also für die Mordtaten aus NS-Verbrechen von einer Verjährung nicht vor 1970 ausgegangen.

Dann kam es zu einer kleinen, ganz unscheinbaren Gesetzesänderung im damaligen § 50 StGB durch das EGOWiG vom 24.05.1968:

Fassung des § 50 StGB bis dahin:

„(1) Sind mehrere an einer Tat beteiligt, so ist jeder ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld strafbar.

(2) Bestimmt das Gesetz, dass besondere persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt dies nur für den Täter oder Teilnehmer, bei dem sie vorliegen.“

Absatzes 2 war durch das EGOWiG vom 24.05.1968 dann durch folgende Absätze 2 und 3 ersetzt worden, und zwar auf Betreiben Eduard Drehers, während des Drittens Reichs Erster Staatsanwalt am Sondergericht Innsbruck, ab 1951 im Bundesjustizministerium tätig:

„(2) Fehlen besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer, so ist dessen Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Versuchs zu mildern.

(3) Bestimmt das Gesetz, dass besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt dies nur für den Täter oder Teilnehmer, bei dem sie vorliegen.“

Von Bedeutung war vor allem der neue Absatz 2: Obligatorische, d.h. zwingende Strafmilderung beim Teilnehmer, wenn ihm persönliche Merkmale fehlen, welche die Strafbarkeit des Täters begründen. Damit war bei den Mordgehilfen in den Konzentrations- und Vernichtungslagern, die selbst nicht mit dem täterbezogenen Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe, nämlich des Rassenhasses, gehandelt hatten, keine lebenslange Zuchthausstrafe mehr möglich, sondern nur noch eine begrenzte Freiheitsstrafe mit 15jähriger Verjährungsfrist – mit der weiteren Folge, dass für diese Mordgehilfen auch das Berechnungsgesetz aus dem Jahre 1965 nicht mehr griff: Das Berechnungsgesetz galt ja nur für Taten mit lebenslanger Zuchthausstrafe. Damit war die Beihilfe zum Mord aus NS-Verbrechen, wenn dem Mordgehilfen das täterbezogene Mordmerkmal in eigener Person fehlte, plötzlich schon seit dem Jahre 1960 verjährt (15 Jahre nach 1945). Für den Haupttäter, der ohne dieses Mordmerkmal gehandelt hatte, galt dies natürlich ebenfalls. Das hat der BGH – 5 StR 658/68 – mit seinem berühmten Verjährungsurteil vom 20.05.1969 dann auch so entschieden, und dieses Urteil gilt bis heute!

In seinem Urteil vom 20.05.1969 hat der BGH geschrieben,

„dass bei den Vorarbeiten zum EGOWiG offensichtlich übersehen worden ist, welche Konsequenzen die Neugestaltung des § 50 für die Verjährung hat, insbesondere für das Problem der Verjährung der Teilnahme am Mord.“

Kritischere Stimmen sagen: Genau das hatte Eduard Dreher bezweckt! Siehe dazu „Der Fall Collini“, Seiten 180-183!

b) Wenn das Verjährungsurteil des BGH vom 20.05.1969 bis heute gilt, warum werden dann gerade in jüngster Zeit wieder Wachleute aus den Konzentrations- und Vernichtungslagern wegen Beihilfe zum Mord angeklagt?

Dies liegt daran, dass die Rechtsprechung nach dem Verjährungsurteil vom 20.05.1969 die Mordbeihilfe nicht mehr unter dem täterbezogenen Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe prüft, sondern unter den tatbezogenen Mordmerkmalen der Heimtücke (Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit) und der Grausamkeit. Bei den tatbezogenen Mordmerkmalen reicht es aus, dass sie vom (bedingten) Vorsatz des Gehilfen mitumfasst werden. Folglich keine obligatorische (zwingende) Strafmilderung mehr, so dass es für den Gehilfen beim Strafmaß bis zur lebenslangen Zuchthaus- bzw. Freiheitsstrafe bleiben konnte. Damit galt für den Gehilfen auch wieder das Berechnungsgesetz von 1965 mit dem Beginn der Verjährungsfrist erst ab 1950.

Die 20jährige Verjährungsfrist hätte dann 1970 ablaufen können. Noch im Jahre 1969 wurde aber die Verjährungsfrist für Mord und Mordbeihilfe von 20 Jahren auf 30 Jahre verlängert.

Damit hätte Verjährung 1980 eintreten können (30 Jahre nach 1950 gemäß Berechnungsgesetz). Noch im Jahre 1979 wurde aber mit § 78 Absatz 2 StGB n.F. geregelt, dass Mord und Mordbeihilfe überhaupt keiner Verjährung mehr unterliegen:

„Verbrechen nach § 211 (Mord) verjähren nicht.“

Das gilt für Beihilfe zu NS-Verbrechen aber nur für die tatbezogenen Mordmerkmale!

3.) Zur materiellen Strafbarkeit des Personals in den Konzentrations- und Vernichtungslagern:

a) In den frühen 1960er Jahren wurden zunächst die Bediensteten in den reinen Vernichtungslagern strafrechtlich verfolgt:

Vernichtungslager Chelmno
Vernichtungslager Belzec
Vernichtungslager Sobibor
Vernichtungslager Treblinka II
Hier waren die Instanzgerichte und der BGH der Auffassung, dass Hilfe zur Tötung der Opfer schon allein durch die Zugehörigkeit zum Lagerpersonal geleistet wurde. So hieß es z.B. in einem Urteil des BGH – 2 StR 71/64 – vom 25.11.1964:

„Nach den Feststellungen, die das Schwurgericht getroffen hat, haben die Angeklagten allein durch ihre Zugehörigkeit zu dem Sonderkommando, das eigens für die Ausrottung der jüdischen Bevölkerung (…) und gewisser anderer (…) Bevölkerungsgruppen gebildet worden waren, bei der Tötung der Opfer Hilfe geleistet. Die Art der Aufgaben, die ihnen bei Durchführung der einzelnen Aktionen oblagen, ist (…) ohne Bedeutung.“

Mit dieser Begründung wurden also auch solche Angehörige der Lagermannschaften verurteilt, die nicht unmittelbar an Tötungen beteiligt waren, wie z.B. auch die Buchhalter.

b) In den Folgejahren kam es dann zu den Frankfurter Auschwitz-Prozessen. In Auschwitz hatte es einen größeren Lagerkomplex gegeben:

– Auschwitz I (Stammlager)

– Auschwitz II (Vernichtungslager Birkenau)

– Auschwitz III (Arbeitslager Monowitz)

– ca. 50 weitere Außenlager

Einerseits wurde dieser Lagerkomplex zum Hauptzentrum der Opfergruppenvernichtung, nämlich im Lager Auschwitz-Birkenau. Neben die Funktion des Vernichtungslagers trat im Lagerkomplex Auschwitz aber auch die Funktion als Zwangsarbeiterlager und Umschlagplatz für Arbeitssklaven aus allen Teilen der besetzten Gebiete. Im Hinblick auf diese besondere Komplexität des Konzentrationslagers Auschwitz wurde die Frage der Beihilfe des Lagerpersonals zu Tötungsdelikten mit neuer Perspektive diskutiert.

Die Anklagevertretung in den Auschwitz-Prozessen hatte der Frankfurter Generalstaatsanwalt Dr. Fritz Bauer, der seine Auffassung auch in einem Aufsatz niederlegte (Bauer, JZ 1967, 625):

„Schon die Anwesenheit ist psychische Beihilfe (…). Jeder stützt den Nächsten, er macht ihm das kriminelle Tun leichter. Die Opfer während seines Lageraufenthaltes sind ihm zuzurechnen.“

Demgegenüber wurde der BGH jetzt mit den Anforderungen an die Strafbarkeit des Lagerpersonals strenger, z.B. beim Freispruch des SS-Lagerarztes Dr. Schatz. Dieser war schon in den Vorinstanzen freigesprochen worden. Dagegen hatte die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, jedoch erfolglos. Wörtlich schrieb der BGH:

„Wie die Angriffe gegen den Freispruch von Dr. Schatz zeigen, meint sie (die StA) in Übereinstimmung mit Bauer, dass jeder, der in das Vernichtungsprogramm des Konzentrationslagers Auschwitz eingegliedert war und dort irgendwie anlässlich dieses Programms tätig wurde, sich objektiv an den Morden beteiligt hat und für alles Geschehene verantwortlich ist. Diese Ansicht ist nicht richtig. Sie würde bedeuten, dass auch ein Handeln, das die Haupttat in keiner Weise fördert, bestraft werden müsste. Folgerichtig wäre auch der Arzt, der zur Betreuung der Wachmannschaft bestellt war und sich streng auf diese Aufgabe beschränkt hat, der Beihilfe zum Mord schuldig.“

Der BGH verlangte jetzt also für die Beihilfe zum Mord eine konkrete Förderung von Tötungsmaßnahmen, die auch ihrerseits als Haupttat konkret umrissen sein mussten (konkrete Selektionen etc.).

In den folgenden Jahrzehnten (bis zum Demjanjuk-Verfahren 2011) wurden unter Anwendung dieser Grundsätze sämtliche Verfahren gegen ehemalige Wachmannschaften sogar auch der reinen Vernichtungslager (!) eingestellt. Die geforderten Einzeltatnachweise waren ja nie zu erbringen. Bestraft wurden nur noch die in ganz seltenen Fällen nachweisbare Exzesstaten.

c) Die Rechtsprechung änderte sich dann erst wieder mit dem Verfahren gegen John Demjanjuk (verurteilt durch das LG München II – 1 Ks 12496/08 -, Urteil vom 12.05.2011). Demjanjuk war Wachmann im Lager Sobibor gewesen. Konkrete Mitwirkungs- oder Förderungshandlungen an konkreten Tötungsmaßnahmen konnten ihm nicht nachgewiesen werden. Trotzdem urteile das LG München II wie folgt:

„Die drei Vernichtungslager Treblinka, Belzec und Sobibor dienten nur dem einzigen Zweck der massenhaften Ermordung der jüdischen Bevölkerung Europas. Damit war jede Tätigkeit aller übrigen Wachleute im Lager eine Förderung des Hauptzwecks des Vernichtungslagers, gleich ob an der Rampe bei der Ankunft eines Zuges, beim Treiben der Gefangenen durch den Schlauch zur Gaskammer, beim gewaltsamen Hineinpferchen in die Gaskammer, bei der Bewachung der Juden, welche die getöteten Menschen zu verbrennen hatten, bei der Bewachung der Arbeitshäftlinge, die den Lagerbetrieb aufrecht zu erhalten und die Verwertung der Habseligkeiten der Getöteten vorzunehmen hatten, oder auch nur bei der Wachtätigkeit auf dem Wachturm.“

Dieses Urteil wurde vom BGH nicht mehr überprüft, weil John Demjanjuk vor Rechtskraft noch verstarb. Es wurde trotzdem in der Fachliteratur als längst überfälliger Paradigmenwechsel gefeiert, war aber eigentlich nur eine Rückkehr zu der früheren Rechtsprechung aus der ersten Hälfte der 1960er Jahre vor den Auschwitz-Prozessen.

d) Zum BGH kam allerdings im Jahre 2016 der Fall Oskar Gröning. Dieser hatte sich freiwillig zur SS gemeldet und war im KZ Auschwitz in der Häftlingsgeldverwaltung tätig. Außerdem versah er während der sog. Ungarn-Aktion mit 300.000 Opfern an mindestens drei Tagen auch Dienst an der Rampe. Dabei hatte er die Aufgabe, während der Entladung der ankommenden Züge das auf der Rampe abgestellte Gepäck zu bewachen und Diebstähle zu verhindern. In seinem Beschluss vom 20.09.2016 hat der BGH – 3 StR 49/16 – die Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord bestätigt:

„Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Konzentrationslager Auschwitz während der Ungarn-Aktion mindestens 300.000 Menschen heimtückisch und grausam (tatbezogene Mordmerkmale!) getötet wurden. Die Annahme der Strafkammer, wonach der Angeklagte zu allen diesen Taten Hilfe geleistet hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. (…) Insoweit bedarf es keiner näheren Erörterung, dass der Angeklagte den SS-Angehörigen, die durch die Selektion an der Rampe und die Ausführung der unmittelbaren Tötungshandlungen durch Einwerfen des Zyklon B in die Gaskammern täterschaftlich Mordtaten verübten, in ihrem Tun i.S.d. § 27 StGB Hilfe leistete, indem er einerseits durch die Bewachung des Gepäcks dazu beitrug, die Arglosigkeit der Angekommenen aufrechtzuerhalten und andererseits als Teil der Drohkulisse dabei mitwirkte, jeden Gedanken an Widerstand oder Flucht bereits im Keim zu ersticken. Aber auch bezüglich der Opfer, bei deren Eintreffen er keinen Rampendienst versah, hat sich der Angeklagte wegen Beihilfe zum Mord strafbar gemacht. Zwar ist insoweit nicht festgestellt, dass die an der Selektion beteiligten Ärzte oder die die Tötungen eigenhändig ausführenden SS-Männer in ihrem unmittelbaren Tun durch die allgemeine Dienstausübung des abwesenden Angeklagten physisch oder psychisch unterstützt worden wären. Indes hat das LG im Ausgangspunkt zutreffend darauf abgehoben, dass der Angeklagte durch seine allgemeine Dienstausübung in Auschwitz bereits den Führungspersonen in Staat und SS Hilfe leistete, die im Frühjahr 1944 die Ungarn-Aktion anordneten (…). Voraussetzung für die Anordnung und rasche Durchführung der Ermordung der aus Ungarn zu deportierenden Juden war das Bestehen eines organisierten Tötungsapparates (…). Zu diesem Tötungsapparat zählte das Konzentrationslager Auschwitz, insbesondere das Vernichtungslager Auschwitz-Birkenau (…). Nur weil ihnen eine derart strukturierte und organisierte industrielle Tötungsmaschine mit willigen und gehorsamen Untergebenen zur Verfügung stand, waren die nationalsozialistischen Machthaber und die führenden SS-Funktionäre überhaupt in der Lage, die Ungarn-Aktion anzuordnen und in der geschehenen Form auch durchführen zu lassen. (…) An dieser Tatförderung hatte der Angeklagte Anteil. Er war Teil des personellen Apparats, der schon zum Zeitpunkt des Befehls zur Ungarn-Aktion in Auschwitz Dienst tat. Er war in die Organisation der Massentötungen eingebunden, indem er nach Dienstplan Aufgaben beim Eintreffen der Opfer an der Rampe wahrnahm und es ihm unabhängig hiervon durchgehend oblag, die Deportierten zu überwachen sowie Widerstand oder Fluchtversuche mit Waffengewalt zu verhindern. Letztlich war er darüber hinaus in die Verwertung der Vermögenswerte der Opfer eingebunden, durch die – sei es auch erst nach Beendigung der jeweiligen Mordtat – die SS aus den massenhaften Verbrechen noch Profit zog. (…) All dies war nach dem Gesamtzusammenhang (…) auch dem Angeklagten bewusst und wurde von ihm zumindest billigend in Kauf genommen. (…) Ihm war klar, dass er durch seine Dienstausübung im Zusammenwirken mit anderen die Voraussetzung dafür schuf, dass die Verantwortlichen in Staat und SS jederzeit eine in Auschwitz zu exekutierende Vernichtungsaktion beschließen und anordnen lassen konnten, weil auf die dortige Umsetzung ihrer verbrecherischen Befehle verlass war. Mehr ist für die Annahme eines Gehilfenbeitrags zu allen dem Angeklagten zugerechneten Mordtaten aus der Ungarn-Aktion in subjektiver Hinsicht nicht erforderlich.“

Mit diesem Urteil gab also auch der BGH für die Beihilfe zum Mord das Erfordernis des konkreten Einzeltatnachweises wieder auf!

4.) Handeln auf Befehl: Ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund? Kurze Hinweise am Beispiel der Berliner Mauerschützen

Fall (abgedruckt in: JuS 2000, 465):

Im Dezember 1984 versuchen S und Z unabhängig voneinander, die Berliner Mauer vom Stadtteil Pankow (Berlin-Ost) nach Wedding (Berlin-West) zu übersteigen. Während S gerade seine mitgebrachte Leiter an die Mauer anlehnte, wurde er von W, Unteroffizier der Grenztruppen der DDR, und H, Soldat der Grenztruppen, aus ihren automatischen Infanteriegewehren mit Dauerfeuer beschossen. Ursprünglich wollte H den S durch Zuruf zum Stehenbleiben auffordern, doch W hatte ihn daran gehindert und ohne weitere Warnung sofort das Feuer eröffnet. S wurde tödlich getroffen. Wenig später wird Z von H entdeckt und, nachdem Zurufen, Warnschüsse und gezieltes Einzelfeuer erfolglos geblieben waren, von H ebenfalls mit Dauerfeuer beschossen. Auch Z wird tödlich getroffen. Strafbarkeit von W und H?

§ 27 des Gesetzes über die Staatsgrenzen der DDR (Grenzgesetz) vom 25.03.1982 lautete auszugsweise wie folgt:

„(2) Die Anwendung der Schusswaffe ist gerechtfertigt, um die unmittelbar bevorstehende Ausführung oder die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstellt. Sie ist auch gerechtfertigt zur Ergreifung von Personen, die eines Verbrechens dringend verdächtig sind.

(3) Die Anwendung der Schusswaffe ist grundsätzlich durch Zuruf oder Abgabe eines Warnschusses anzukündigen, sofern nicht eine unmittelbar bevorstehende Gefahr nur durch die gezielte Anwendung der Schusswaffe verhindert oder beseitigt werden kann.“

a) Republikflucht erfüllte nach dem StGB der DDR einen Verbrechenstatbestand! Konnte also die Erschießung von Republikflüchtlingen an der Mauer nach § 27 GrenzG gerechtfertigt sein?

In einigen Fällen stellte sich diese Frage gar nicht, weil schon das in § 27 GrenzG vorgegebene Handlungsschema gar nicht eingehalten, sondern sofort scharf geschossen worden war. In diesen Fällen waren die Todesschüsse an der Mauer schon nach DDR-Recht nicht gerechtfertigt.

In denjenigen Fällen, in denen das Handlungsschema eingehalten worden war, hat die bundesdeutsche Rechtsprechung § 27 GrenzG zwar im Grundsatz für anwendbar gehalten, um nicht gegen das Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG zu verstoßen, die Bestimmung aber trotzdem menschenrechtskonform dahingehend ausgelegt, dass Verbrechen im Sinne der Bestimmung nicht eine bloße Republikflucht sein dürfe (vgl. BGH – 5 StR 370/92 -, Urteil vom 03.11.1992 = NJW 1993, 141ff; BGH NJW 1993, 1932ff). Im Schrifttum ist dies kritisiert worden (z.B. Jakobs GA 1994, 1ff). Die Rechtferti-gungsfrage ist demzufolge umstritten geblieben.

b) Weitere Frage sodann: Kam für die Mauerschützen hilfsweise eine Entschuldigung aufgrund Befehlsnotstandes in Betracht? Diesen Entschuldigungsgrund kennt auch das bundesdeutsche Recht:

§ 5 Wehrstrafgesetzbuch:

„Begeht ein Untergebener eine rechtswidrige Tat, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht, auf Befehl, so trifft ihn eine Schuld nur, wenn er erkennt, dass es sich um eine rechtswidrige Tat handelt oder dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist.“

Die bundesdeutsche Rechtsprechung ist bei den Mauerschützen (auch bei genauer Einhaltung des von § 27 GrenzG geforderten Handlungsschemas) zunächst von einem offensichtlichen Strafrechtsverstoß im vorgenannten Sinne ausgegangen und hat den Entschuldigungsgrund nicht zugebilligt (BGH – 5 StR 370/92 -, Urteil vom 03.11.1992).

Das BVerfG (NJW 1997, 929, 932f) hat dann mehr Sorgfalt bei dieser Prüfung angemahnt: Für den einfachen Grenzsoldaten müsse es angesichts seiner gesellschaftlichen Rolle und Einbindung, seiner massiven Indoktrination und einer sogar im bundesdeutschen Schrifttum umstrittenen Rechtslage nicht zwingend offensichtlich gewesen sein, dass die Tötungen an der Mauer rechtswidrig waren.

Ergebnis der Mauerschützen-Prozesse:

246 Angeklagte

132 Verurteilungen

c) Für die NS-Verbrechen wäre eine Entschuldigung aufgrund eines Befehlsnotstandes jedoch nicht in Betracht gekommen, jedenfalls nicht bei den KZ-Mordtaten. Diese waren ja ganz offensichtlich verbrecherisch. Wie aber ist dies – z.B. im Fall Collini – bei den Partisanenerschießungen als Vergeltungsaktionen nach Anschlägen gegen Wehrmachtsangehörige zu sehen?

Derartige Vergeltungsaktionen wurden zum Tatzeitpunkt während des 2. Weltkrieges unter Berücksichtigung von Kriegsvölkerrecht sogar noch als „gewohnheitsrechtlich erlaubt“ angesehen, wenn bestimmte Voraussetzungen eingehalten worden waren:

Enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Anlasstat und Vergeltungsmaßnahme
Zeitnahe Täterermittlung nicht möglich
Die Erschießungsopfer mussten der Partisanentätigkeit hinreichend verdächtig sein, keine Frauen und Kinder
Erschießung durfte nicht grausam durchgeführt werden
Repressalquote maximal 10:1
Öffentliche Bekanntgabe der Repressalie, um die beabsichtigte Abschreckungswirkung auch erzielen zu können
Dies ist für den Tatzeitpunkt während des 2. Weltkrieges auch vom BGH – 3 StR 603/54 – mit einem Urteil vom 28.04.1955 noch so bestätigt worden. Anders der BGH – 5 StR 115/03 – mit Beschluss vom 17.06.2004:

„Diese damalige Beurteilung ist (…) mit der Bedeutung des Menschenrechts auf Leben schlechthin unvereinbar (…). Die Tat (d.h. die Vergeltungsaktion) ist daher nach geläuterter Auffassung (!) als derart menschenverachtend einzustufen, dass sie nur als rechtswidrig zu werten ist.“

Partisanenerschießungen werden heute also als rechtswidrig angesehen und nicht mehr als gewohnheitsrechtlich nach dem Kriegsvölkerrecht erlaubt. Wie ist aber die Schuldfrage zu beurteilen, insbesondere unter dem Gesichtspunkt eines entschuldigenden Befehlsnotstandes? Hier kommt wieder den Begleitumständen eine besondere Bedeutung zu. Dem Beschluss des BGH vom 17.06.2004 lag derjenige Fall zugrunde, der in dem Roman „Der Fall Collini“ von Ferdinand von Schirach geschildert wird (Bombenanschlag vom 15.05.1944 auf ein deutsches Soldatenkasino in Genua mit 5-6 Toten; angeklagt war der SS-Sturmbannführer, dem die Vergeltungsaktion von seinem Vorgesetzten befohlen worden war; er hatte 60 Erschießungsopfer aus einem Gefängnis ausgewählt, davon 17 Partisanen; den Erschießungsopfern wurde vor Ort klar, dass sie erschossen werden sollen; sie standen über der Grube mit den Leichen derjenigen, die vor ihnen erschossen worden waren). Der BGH hat es in seinem Beschluss vom 17.06.2004 wie folgt formuliert:

„Die Feststellung, dass dem Angeklagten die in die Tat umgesetzte Repressalmaßnahme von den zuständigen militärischen Vorgesetzten befohlen worden ist, beseitigt nicht seine Schuld. Es mag im Blick auf die Tatzeitsicht (zwar noch) problematisch sein, (…) den Befehl der Repressalie als solchen (…) bereits als verbrecherisch zu bewerten. (…) angesichts der grauenvollen Begleitumstände des vom Angeklagten zu verantwortenden Massakers wäre es (aber) abwegig, den Befehl zu einem derartigen Verhalten anders als offensichtlich verbrecherisch zu bewerten.“

Was „offensichtlich verbrecherisch“ ist, kann durch Befehlsnotstand auch nicht entschuldigt sein. Das o.g. Verfahren gegen den SS-Sturmbannführer war allerdings wegen seines hohen Alters und seiner Verhandlungsunfähigkeit letztlich nach § 206a StPO eingestellt worden. Es wäre nämlich noch näher zu klären gewesen, ob es sich bei der rechtswidrigen und schuldhaften Vergeltungsaktion nur um Totschlag oder um Mord (mit dem Mordmerkmal der Grausamkeit) gehandelt hatte (denn „grauenvolle“ Begleitumstände müssen nicht zwingend eine auch „grausame“ Tatbegehung dargestellt haben). Totschlag wäre verjährt gewesen.

Weiterführende Literatur:

Küper, Erinnerungsarbeit: Das Urteil des BGH vom 20.05.1969 zur Verjährung der NS-Mordbeihilfe – ein Fehlurteil? JZ 2017, 229ff

Kurz, Paradigmenwechsel bei der Strafverfolgung des Personals in den deutschen Vernichtungslagern? ZIS 2013, 122ff